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Modos de enajenar la unidad productiva (I) Prepack concursal
prepack concursal

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La situación de insolvencia de las empresas, en multitud de supuesto se debe a falta de liquidez, lo que no es óbice para que parte de su activo o de parte de sus unidades productivas sean totalmente válidas para continuar con la actividad. (En próximas publicaciones hablaremos sobre las sociedades de inversión especialistas en reestructuración operativa de la sociedad). La normativa concursal actual, contempla la posibilidad de poder enajenar una o varias unidades productivas. Recordemos que según el artículo 200.2 del Texto Refundido de la ley concursal, una unidad productiva “Se considera unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

Para ello, en la ley concursal, en los artículos 224 bis y siguientes se articula lo que se conoce como el prepack concursal que se diferencia de dos fases; la fase judicial y la fase prejudicial.

Prepack concursal

En primer lugar, hablaremos sobre la fase prejudicial: El prepack concursal entendido como tal el concurso de acreedores solicitado por el deudor que se inicia con la presentación de una oferta vinculante de compra de una o varias unidades productivas.

El prepack se trata de la negociación y elección en la fase preconcursal por el deudor de la oferta de compra al objeto de que, una vez declarado el concurso, se autorice judicialmente la venta (de la unidad productiva) con las protecciones que ello supone.

La iniciativa en la elección de la propuesta de compra que se presente con la solicitud del concurso se atribuye al deudor, que podrá haber solicitado anteriormente el nombramiento de experto para recabar ofertas según el Texto Refundido de la Ley concursal, establece que, en su artículo 224 ter “En caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, el deudor, sea persona natural o jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad”.

Regulado en los artículos 224 ter a 224 septies de la LC, se desarrolla las particularidades relativas al nombramiento del experto en recabar ofertas.

  1. Nombramiento experto independiente.

En cuanto a la fase, sobre el nombramiento de experto independiente en recabar ofertas, la LC establece varios requisitos tales como:

  1. Podrá recaer en persona natural o jurídica que reúna las condiciones para ser nombrado experto en reestructuraciones o administrador concursal. 
  2. La aceptación del nombramiento es voluntaria en contraposición del nombramiento del administrador concursal.
  3. El juez establecerá la duración del encargo y fijará al experto la retribución que considere procedente atendiendo el valor de la unidad o unidades productivas. 
  4. El derecho a percibir la retribución podrá estar total o parcialmente en función del resultado.
  5. La resolución por la que se acuerde el nombramiento del experto se mantendrá reservada.

No obstante, tal y como comentábamos al inicio, el nombramiento para recabar ofertas en materia de reestructuración, requiere de ciertos matices que permitan desarrollar unas acciones encaminadas a tal fin, de ahí un claro ejemplo es la Guía de Nuevas prácticas que ha publicado el ICAM aprobada por los magistrados/as de los juzgados mercantiles de Madrid, en junta de 21 de febrero de 2023, donde establece, los requisitos que tiene que incorporar el nombramiento del experto en recabar ofertas y cito textualmente por este motivo, consideramos que esa solicitud deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

  • Identificación del deudor (nombre, CIF, domicilio social, órgano de administración etc.) 
  • Si el deudor está en insolvencia actual, inminente o en probabilidad de insolvencia.
  • Las razones que justifican su petición.
  • El fundamento de la competencia del juzgado para conocer de la solicitud.
  • Rama de la actividad o sector al que se dedica, incluyendo una descripción del negocio.
  • Identificación del perímetro de la unidad o unidades productivas a transmitir.
  • Si la empresa está en funcionamiento o si ha cesado en su actividad.
  • Cifra de negocio.
  • Número de trabajadores, con indicación de los legales representantes, en su caso.
  • Valoración de la unidad o unidades productivas a transmitir, a los efectos de poder elegir al experto independiente que resulte más idóneo atendidas las circunstancias concurrentes y fijar, asimismo, su retribución. A tal efecto, es deseable que el deudor informe del método empleado para alcanzar ese valor.
  • Solicitud, por el deudor, de nombramiento de experto independiente y su preferencia/interés por la designación de un experto en reestructuraciones o administración concursal, debiendo justificar su petición, a fin de dotar al juez de los elementos de juicio necesarios para designar al profesional que resulte más idóneo para el cargo.
  • Propuesta de duración de las operaciones de venta (justificación).
  • Por último, es recomendable también que, con la solicitud de nombramiento de experto, el deudor acompañe los siguientes documentos:
    • Memoria Jurídica y Económica.
    • Balance de situación.

La Guía de Nuevas prácticas la duración del cargo, del experto independiente, no podrá ser superior a dos meses, de conformidad con los dispuesto en el artículo 224 quinquies TRLC para los supuestos de insolvencia actual. En cuanto a la insolvencia inminente: la duración del cargo no podrá ser superior a tres meses, prorrogables excepcionalmente por otros dos meses más, por aplicación analógica de lo dispuesto en los Arts. 224 quinquies, 607, 683.3 y 690 TRLC. Respecto a la probabilidad de insolvencia: la duración del cargo no podrá ser superior a tres meses, prorrogables excepcionalmente por otros tres meses más, por aplicación analógica de lo dispuesto en los Arts. 224 quinquies, 607, 683.3 y 690 TRLC.

  1. Deber de solicitar concurso

Deber de solicitar el concurso artículo 224 quinquies LC y las especialidades del concurso posterior, artículo 224 sexies LC). El deudor tiene la obligación de instar concurso en caso de insolvencia actual conforme al Art. 5 TRLC. En este concurso será competente para la declaración de concurso el juez que hubiera nombrado al experto.

El juez podrá revocar o ratificar el nombramiento del experto. Si lo ratificara tendrá este la condición de administrador concursal. En cuanto a la retribución, del experto, si este no hubiese percibido ninguna, será considerada como crédito contra la masa.

  1. Presentación de ofertas.

 En cuanto a la presentación de ofertas, el artículo 224 septies establece las siguientes particularidades. Quien realice la oferta no podrá actuar por cuenta del propio deudor, recordemos que posteriormente, en la declaración del concurso podrá ser nombrado administración concursal, mediando la oportuna ratificación. En la oferta, el oferente, deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera la oferta por un mínimo de dos años. El incumplimiento de este compromiso podría derivar en la oportuna indemnización de daños y perjuicios causados.

En cuanto a la fase judicial, hay que prever lo que establece el artículo 224 bis

Solicitud de concurso con propuesta de compra de unidad productiva

El acreedor o el tercero deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera por un mínimo de 3 años.  El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Una vez declarado el concurso, se concede la posibilidad de que en un plazo de 15 días, los acreedores se personen, puedan formular observaciones y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta vinculante alternativa. 

El artículo 224 bis LC, da la posibilidad a que la propuesta escrita vinculante de adquisición podrá ser realizada por personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de una sociedad cooperativa, laboral o participada. 

Los trámites procesales que marca la ley concursal, se encuentran recogido en el artículo 224 bis de la Ley Concursal.

Borja Pérez

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