Hoy hablaremos de los mecanismos de alerta temprana, en este artículo ofrecido por nuestra especialista en Derecho Concursal, Inés Santolaria Cano.
¿Qué son los mecanismos de alerta temprana?
Los mecanismos de Alerta Temprana constituyen una institución jurídica que despliega sus efectos en un contexto anterior a la insolvencia actual del deudor, y que mediante la detección y puesta en conocimiento de aquellas circunstancias que pueden comprometer su solvencia, posibilitan la intervención con el fin de salvaguardar la viabilidad económica del mismo.
¿Qué indica la Directiva (UE) 2019/1023 sobre estos mecanismos?
La Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, indica en su artículo tercero que los Estados miembros velarán para que el deudor tenga acceso a herramientas de alerta temprana, claras y transparentes, que permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora. Para ello, los Estados podrán utilizar tecnologías de la información actualizadas para las notificaciones y comunicaciones, podrán incluir mecanismos de alerta en los casos en los que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos, podrán facilitar servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados y ofrecer incentivos para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor le adviertan sobre cualquier evolución negativa. Además, deberán garantizar que los deudores y los representantes de los trabajadores tengan acceso en un formato sencillo para consultar información pertinente y actualizada sobre la disponibilidad de estas herramientas de alerta temprana, así como de los procedimientos y las medidas de reestructuración y exoneración de deudas que estén a su alcance.
¿Cómo se han regulado en nuestra legislación?
Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 hace mención expresa a estos mecanismos de alerta temprana en cuatro ocasiones, tres de ellas en su preámbulo y una de ellas en el artículo 487. Además, podemos encontrar referencias en las Disposiciones Adicionales 5º y 7º y en las Disposiciones Finales 5º y 12º.
Es evidente que los mecanismos o herramientas de alerta temprana constituyen una de las novedades más relevantes introducidas en la Directiva y que tienen como objetivo implantar instrumentos de alerta y prevención de la insolvencia, que tengan virtualidad para efectuar un diagnóstico precoz de posibles situaciones de dificultades financieras a los efectos de preservar el valor de la empresa, incentivando la adopción de medidas de reorganización o reestructuración cuando todavía sea posible evitar la situación de insolvencia. Las medidas que
se proponen en el Preámbulo de la Ley 16/2022 y que se desarrollan las Disposiciones Adicionales 5º y 7º y en las Disposiciones Finales 5º y 12º son las siguientes:
- Establecer servicios de asesoramiento gratuito y confidencial. Este mecanismo viene desarrollado en la Disposición final duodécima que indica que el Gobierno promoverá la prestación de servicios de asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia. Este servicio se prestaría a solicitud de las empresas, tendrá carácter confidencial y no impondrá obligaciones de actuación a las empresas que recurran a él ni supondrá asunción de responsabilidad alguna para los prestadores del servicio.
- Mantener la página web de «autodiagnóstico de salud empresarial» del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (https://saludempresarial.ipyme.org/Home), que ya dispone de acceso libre y gratuito que permita a las pequeñas y medianas empresas evaluar su situación de solvencia. Este mecanismo además de en el preámbulo viene recogido en la Disposición adicional quinta.
- En caso de ejecución judicial, si el ejecutado no señalase bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, se introduce el deber a cargo del letrado de la Administración de Justicia de advertir al ejecutado de la posibilidad de iniciar negociaciones o del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores.
Este mecanismo lo encontramos desarrollado en la Disposición final quinta, donde se modifica la numeración del actual apartado 3 del artículo 589 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que pasa a ser apartado 4, y se introduce un nuevo apartado 3, con la siguiente redacción: «3. Si el ejecutado no señalare bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia».
- En la Disposiciónadicional séptima se establece que, en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, se determinarán las condiciones y requisitos bajo los cuales el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España pondrá a disposición del administrador societario que lo solicite un informe sobre la posición de riesgo de la sociedad en base a la información contenida en las cuentas.
Estas son las 4 herramientas de alerta temprana que podemos encontrar en la Ley 16/2022, pero si acudimos a la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, podemos encontrar una quinta herramienta que puede facilitar el diagnóstico precoz que buscamos y esta es principalmente el deber de información de las entidades financieras, que notificarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción y con una antelación mínima de tres meses, su intención de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación que vengan concediendo a una pyme o de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento. Además, dentro de los diez días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación, la entidad de crédito proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación.
Por último cabe destacar que los mecanismos o herramientas de alerta temprana, además de constituir una de las novedades más relevantes introducidas en la Directiva, constituyen uno de los motivos de excepción para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, ya que el artículo 487 de la Ley indica que el deudor no alcanzará la exoneración cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable y, para determinar la concurrencia de estas circunstancias el juez deberá valorar, entre otras circunstancias, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas.
En conclusión, una vez analizados los mecanismos de alerta temprana, podemos decir que existen lagunas acerca de su desarrollo y una clara ausencia de incentivos para que los deudores recurran a los mismos, por lo que, si deseas conocer más información sobre el tema, no dudes en contactar con nosotros y concertar tu cita a través del siguiente enlace.
Inés Santolaria Cano
Abogada Especialista en Derecho Concursal
